[論民法的意思自治原則]，應該從那方面進行論述？

 

  民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”①意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”②可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为③，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程。
   如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。
   就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。 
   特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。
  可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。 

什么是意思自治原则
       意思自治原则是指合同当事人可以依自己的意思来形成民事权利义务关系。以意思表示为核心的民事行为制度是意思自治原则的具体化。当代社会已非意思自治的幼年时代，不顾社会利益的绝对自由并不利于社会进步，成为各国立法者之共识。谋求对民事行为的合理规制，可以说是当代民法发展的一个重要动力。意思自治原则，是自16世纪法国学者杜摩林倡导后已得到国际社会的普遍接受。
        三、民事行为、民事法律行为与意思自治
        民事行为、民事法律行为与意思自治与传统民法中的法律概念不同，我国民事立法明确区分民事行为与民事法律行为，对于两者之区分，学界颇多争议。依通说，我国现行法律中所称之民事行为，指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为。民事行为包括民事法律行为，无效民事行为、可变更或可撤消的民事行为、效力未定的民事行为四种。民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。合法性是民事法律行为的成立要件之一，民事法律行为只是民事行为之一种，民事行为未必合法。而在审判实践中，民事行为与民事法律行为的概念常常被混为一谈，在尊重当事人意思自治的指导思想下，一些不具备合法性要件的民事行为，被作为民事法律行为处理，违法行为得到了不应得的利益。因此，对民事行为、民事法律行为和意思自治三者之间的关系有必要从理论上加以澄清。
         民事主体之间为发生预期的民事法律效果，常以意思表示为要素，发生一定行为。该意思表示及行为并不一定合法有效。有时双方纵然明知该行为可能违反法律的禁止性规定，也会通过合谋、伪装等手段从而掩盖其意思表示的违法性。一旦双方发生争议并诉至法院，当事人往往要使其民事行为合法化，将其民事行为称为民事法律行为。法院将此类案件作为民事案件受理后，法官如果仅以双方行为的外部意思表示作为判断行为性质的标准，极可能将违法的民事行为定性为民事法律行为，使之发生当事人所期待的法律后果。
        合同法施行以来，意思自治原则在审判实践中受到了空前的重视，无效合同之认定标准日益宽松。不轻易认定合同无效成为民事审判工作的指导思想之一，但与此同时，人民法院在审理民事案件时，对民事行为合法性的审查意识有所下降。审判实践中，法院确定为无效民事行为的案件比比皆是，但法院很少根据当事人民事行为违法性质的不同和程度的轻重来确定不同的法律后果。许多具有经济内容的无效民事行为具有严重的违法性，有的甚至符合我国刑法分则规定的某一犯罪的犯罪构成，但行为人却未依法承担行政责任和刑事责任。一些以合法形式掩盖非法目的的违法行为通过人民法院的判决合法化了。
       四、意思自治原则在民法中的一些规定
       从《合同法》第4条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第61条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第64条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。《合同法》第77条：当事人协商一致，可以变更合同，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准登记手续的，依照其规定。《合同法》第170条规定：试用买卖的当事人可以约定标的物的适用期间，对适用期间没有约定或者约定不明确的，依照本；法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。《合同法》第205条规定：借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付，借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。《合同法》第206条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定，仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《合同法》第217条规定：承租人应当按照约定的方法使用租赁物，对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。《合同法》第411条规定：委托人或者受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止。但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。《合同法》第415条规定：行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。《民法通则》第145条规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。《海商法》第269条均有此规定。以上在民事活动中，均应首先尊重当事人的意思自治原则。
     《合同法》第126条、《民法通则》第145条和《海商法》第269条及《民用航空法》第188条的规定看，我国赋予了这一原则在涉外合同法律适用中的、首要的原则性地位。但在实践中，我国对这一原则的适用又规定以下限制：
       1、对当事人选择法律方式的限制。对合同当事人选择法律的方式，我国立法上没有明确规定。但实践中一般要求，合同当事人的选择必须是明示的，这表明我国在实践中是拒绝承认默示选择法律方式的。
       2、对当事人选择法律的时间限制。对合同当事人选择法律的时间，我国法律同样没有明确规定。实践中一般要求，合同当事人选择法律的时间可以在合同订立时或发生争议后。但合同当事人能否在合同订立后至争议发生前的这段时间选择法律或变更原选择的法律，实践中往往没有明确要求。
       3、对当事人选择法律内容的限制。对当事人选择法律的内容，我国立法也没有明确规定。实践中一般要求，当事人选择的法律可以是中国法，也可以是港澳地区法律或者外国法。当事人选择的法律必须是现行的实体法，而不包括冲突规范和程序法。但当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系，当事人选择的法律是否可以排除当事人本国的强制性和禁止性法律规范，实践中也没有明确要求。

民法的核心...